پایان نامه ارشد درمورد قاعده لاضرر، سلسله مراتب، نماز جمعه

دانلود پایان نامه

حکومت اسلامی شهرداری نهادی است که فعال در امور مربوط به شهروندان بوده و زیر نظر ولی فقیه در نهایت در سلسله مراتب تعیین شده در نظام جمهوری اسلامی ایران مشغول به انجام اموری است که بدان مربوط می شود. از این رو تغییر در مصلحت و نسبیت آن به نهاد مزبور نیز مربوط می شود. پس اگر در تعارض بین منافع عمومی و منافع خصوصی در یک زمان مشکلی پیش آید و نیاز به تفسیر وجود داشته باشد باید در پرتو مصلحت اسلامی دست به تفسیر زد. همچنین باید دانست که ممکن است در زمان های مختلف یعنی بحث تعارض زمانی نیز این مشکل به وجود آید که باید در سایه مصلحت قواعد را در نهایت تبیین و تفسیر کرد.

3-3-تشخیص مصلحت بر مبنای نظریه ولی فقیه
بر اساس آراء و اندیشه های فقهی قدماء،ولایت فقیه با اندکی اختلاف نظر شامل اجرای احکام جزایی در کنار قضاوت،فتوا،امور حسبیه،اقامه نماز جمعه و مانند آن نیز می باشد.در نظریه های جدید تر،افزون بر امور شرعی،کشورداری،تنظیم سیاست داخلی و خارجی و فراهم کردن نظم و امنیت و زعامت سیاسی و اجتماعی مردم-که از آن به امور عرفیه تعبیر می شود-هم در حوزه اختیارات ولی فقیه و دولت اسلامی قرار می گیرد.40جمهوری اسلامی بر پایه نظریه اخیر و با اثر پذیری فرآوان از اندیشه های امام خمینی شکل گرفته است.
با اینکه در فقه شیعه قلمرو اختیارات ولی فقیه به تدریج گسترش یافت و از ولایت در امور حسبیه به ولایت عامه و سپس به ولایت مطلقه توسعه یافت،ولی معنای ولایت تغییر نکرد،یعنی اولویت،تصرف،تصدی و قیام ولی فقیه به شئون غیر.نکته مهم این است که مراد از ولایت در نظریه ولایت فقیه،همان ولایت شرعی و فقهی است.41 به این معنا که عقل و صوابدید ولی مبنای اداره جامعه است و نه لزوما خواست و اراده مردم.اوست که مصلحت مردم را بهتر از خودشان تشخیص می دهد .به نظر می رسد این مفهوم که در اساس در فقه خصوصی معنا و مفهوم یافت و فقیهان اسلامی آن را نظریه پردازی کردند،وارد فقه عمومی نیز شده است.همین انتقال مفهومی بدون توجه به ویژگی های هر کدام از این دو حوزه موجب شده است که تصور شود مفهومی که ولایت در فقه یا حقوق خصوصی دارد عینا در حقوق عمومی نیز جریان دارد.
پذیرش این نظریه نیز در ظاهر خود تعارضی آشکار را به دنبال خواهد داشت،چرا که در اصول “حکمرانی مطلوب” و یا “به زمامداری” بنیای اداره حکومت به وسیله مردم و با رای مردم امری بدیهی و پذیرفته شده است.در اصول قانون اساسی نیز این مسئله بارها مورد تاکید قانونگذار قرار گرفته است.این موارد البته مربوط و مرتبط به حوزه حقوق عمومی است و در حیطه زندگی شخصی مردم به طریق اولی باید بتوانند خودشان برای زندگی شخصی و خصوصی خود تصمیم گیری کنند.در حیطه زندگی خصوصی نمی توان مردم را صغیر فرض کرد و اداره حیاتشان را به حاکم سپرد.اما مسئله تملکات اموال غیرمنقول مردم توسط شهرداری به گونه ای بارز مسئله ای عمومی و خصوصی تلقی می شود،چرا که مالکیت یک حق خصوصی برای شهروند است و اما شهرداری یک نهاد قدرت عمومی و خدمت رسان به عموم است که ساختار و چارچوب فعالیت آن از جمله تملکات در حیطه حقوق عمومی قابل بحث می باشد. معنای این عبارت که ” عقل و صوابدید ولی مبنای اداره جامعه است و نه لزوما خواست و اراده مردم ” چنانچه مشخص است به حیطه عمومی اداره زندگی افراد باز می گردد .موضوع را می توان به ذکر مثالی به نحو آشکارتر تبیین کرد.
شهرداری در وقت معینی برای احداث قطار شهری با اهداف کاهش حجم ترافیک شهری،کاهش سوخت وسائل نقلیه عمومی،کاهش هزینه های عمومی شهری،افزایش بازدهی سرویس خدمات عمومی و شهری،بهبود سیستم حمل و نقل شهری،به روز رسانی خدمات عمومی و… طرح مشخصی را به تصویب می رساند.برای اجرایی شدن این طرح شهرداری نیاز به تملک اراضی اشخاص معینی دارد.افراد متمع از سیستم قطار شهری به طور تقریبی ده میلیون نفر در سال می باشند.طرح شهرداری برای اجرایی شدن با مانع مالکیت خصوصی افراد روبرو می شود.این پیش فرض وجود دارد که شهرداری از حق استفاده از قدرت عمومی برخوردار است اما این حق چنانچه در اینجا گفته شد،ریشه در نظریه ولایت فقیه و اندیشه مصلحت دارد.در این صورت در جایی که شهروند با انتقال ملک خود به شهرداری موافقت نکند و مصلحت فردی و یا خانوادگی خود را مطرح سازد ،بین دو مصلحت کدام یک را باید مقدم بر دیگری دانست.در بحث راجع به مصلحت موضوع مورد موشکافی و تدقیق بیشتر قرار خواهد گرفت.
نکته مهم دیگر آن است که این نظریه در قانون اساسی جمهوری اسلامی با پذیرش نسبی و محدود مراجعه به افکار عمومی تعدیل شده است.شور در امور از طریق مراجع رسمی و نارسمی و تصمیم گیری در آن موارد جز در آنچه به اختیار رهبری نهاده شده است.نشانه هایی اند قانون اساسی را به سندی چند بندی و تجمیعی از جهت نظریه های اسلامی و عرفی تبدیل کرده است.42
با توجه به آنچه گفته شد،ولی فقیه کانون اصلی اقتدار در جمهوری اسلامی است،43و حوزه اختیارات او گسترده و بر اساس نظریه ی بنیادین آن،مافوق قانون است.به این ترتیب ،هر چند دیدگاه استادان حقوق اساسی و اندیشمندان حقوقی و سیاسی در محدود بودن اختیارات ولی فقیه به آنچه در قانون اساسی آمده،موافق اصول حقوق عمومی و منطق اصل محدود کردن اختیارات نهادهای عمومی به موارد مصرح قانونی است،از آن جا که بر اساس اندیشه های فقهی شکل گیری قانون اساسی مشروعیت همه این نهادهای حقوقی و حکومتی به ولی فقیه است،صاحبان این نظریه نمی توانند خود را محدود به قانون کنند.< br />با این که در قلمرو فقه شیعه اختیارات ولی فقیه به تدریج گسترش یافت و از ولایت در امور حسبیه به ولایت عامه و سپس به ولایت مطلقه توسعه یافته،ولی معنای ولایت تغییر نکرد،یعنی اولویت،تصرف،تصدی و قیام فقیه به شئون غیر.نکته مهم این است که مراد از ولایت در نظریه ولایت فقیه همان ولایت شرعی و فقهی است.به این معنا که عقل و صوابدید ولی مبنای اداره جامعه است و نه لزوما خواست و اراده مردم.اوست که مصلحت مردم را بهتر از خودشان تشخیص می دهد .به نظر می رسد .
3-4-دفع ضرر
دفع ضرر یا لاضرر یکی از قواعد بنیادین حقوق در کشورهای اسلامی است که در بسیاری از موارد برای رعایت مصلحت شهروندان کاربرد دارد. پیش از آنکه قاعده لاضرر و بحث در مورد دفع ضرر توضیح داده شود باید تعریف فقهی و حقوقی ضرر مورد کنکاش و بررسی قرار گیرد.
3-4-1-تعریف فقهی و حقوقی ضرر
معنای ضرر همان معنی عرفی است؛ در “العین” ضرر به نقصانی که بر چیزی وارد می شود، معنا شده است: “و الضَّرَر: النقصان یدخل فی الشیء، تقول: دخل علیه ضَرَر فی ماله.”44 در نهایه: “(ضرر) فی أسماء اللّه تعالى “الضَّارّ” هو الذی یضُرُّ من یشاء من خلقه، حیث هو خالق الأشیاء کلّها خیرها و شرّها و نفعها و ضَرِّها.فیه “لا ضَرَرَ و لا ضِرَارَ فی الإسلام” الضَّرُّ: ضدّ النفع، ضَرَّهُ یضُرُّه ضَرّاً و ضِرَاراً و أَضَرَّ به یضِرُّ إِضْرَاراً. فمعنى قوله لا ضَرَر: أی لایضُرُّ الرجلُ أخاه فینقصه شیئا من حقّه. و الضِّرَار: فِعال، من الضَّرّ: أی لایجازیه على إِضْرَاره بإدخال الضَّرَر علیه. و الضَّرَر: فعل الواحد و الضِّرَار: فعل الاثنین، و الضَّرَر: ابتداء الفعل، و الضِّرَار: الجزاء علیه. و قیل الضَّرَر: ما تَضُرُّ به صاحبک و تنتفع به أنت، و الضِّرَار: أن تَضُرَّه من غیر أن تنتفع به. و قیل هما بمعنى، و تکرارهما للتأکید.” 45
در “المصباح المنیر فی غریب الشرح الکبیر للرافعی” ضرر، این چنین تبیین می شود: “الضُّرُّ: الْفَاقَهُ و الْفَقْرُ بِضَمِّ الضَّادِ اسْمٌ وَ بِفَتْحِهَا مَصْدَرُ (ضَرَّهُ) (یضُرُّهُ) مِنْ بَابِ قَتَلَ إِذَا فَعَلَ بِهِ مَکْرُوهاً وَ (أَضَرَّ) بِهِ یتَعَدَّى بِنَفْسِهِ ثُلَاثِیاً وَ بِالْبَاءِ رُبَاعِیاً قَالَ الْأَزْهَرِىُّ: کُلُّ مَا کَانَ سُوءَ حَالٍ و فَقْرٍ وَ شِدَّهٍ فِى بَدَنٍ فَهُوَ (ضُرٌّ) بِالضَّمِ وَ مَا کَانَ ضِدَّ النَّفْعِ فَهُوَ بِفَتْحهَا. وَ فِى التَّنْزِیلِ “مَسَّنِی الضُّرُّ” أَىِ الْمَرَضُ وَ الاسْمُ الضَّرَرُ وَ قَدْ أُطْلِقَ عَلَى نَقْصٍ یدْخُلُ الْأَعْیانَ وَ رَجُلٌ (ضَرِیرٌ) بِهِ (ضَرَرٌ) مِنْ ذَهَابِ عَینٍ أو ضَنىً.”46
با توجه به این سیر از تحقیق، فرق ضرر و ضرار آن است که ضرر فعل واحد است و ضرار ما بین دو نفر؛ یعنى یکى به دیگرى به عنوان مجازات ضررى که زده، ضرر رساند حتّى اگر نفعى هم از آن ضرر نبیند؛ و اضرار، فعل متعدّى است یعنى به دیگرى ضرر رساندن هرچند که برخی از دانشیان لغت، این دو را در حدیث به یک معنا و برای تکرار گرفته اند؛ علاوه بر تحقیق سابق در مجمع البحرین به این حقیقت اشاره شده است: “وَ قَالَ: لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ فِی الْإِسْلَامِ” یقال ضره ضرارا و أضر به إضرارا الثلاثی متعد و الرباعی متعد بالباء، أی لایضر الرجل أخاه فینقصه شیئا من حقه، و الضرار فعال من الضر أی لایجازیه على إضراره بإدخال الضرر علیه. و الضرر فعل الواحد، و الضرار فعل الإثنین و الضرر: ابتداء الفعل. و الضرار الجزاء علیه. و قیل الضرر ما تضر به صاحبک و تنتفع أنت به، و الضرار أن تضره من غیر أن تنتفع أنت به. و قیل هما بمعنى و التکرار للتأکید. و فی بعض النسخ “و لا إضرار” لعله غلط.”47
عده ای فقهاء نیز ضرر را خلاف نفع دانسته و از این رو در تعریف ضرر می گویند که ضرر عبارت است از اینکه چیزی از اعیان یا منافع از دست کسی بدون عوض بیرون رود.بنابراین اگر در مقابل اتلاف منفعتی جلب گردد یا عوضی به دست آید ضرری ایجاد نشده است.48از آنجا که تعریف فوق تمام مصادیق ضرر را در بر نمی گیرد تعریف ناقصی است.
در کتاب مصباح المنیر در تعریف ضرر از دیدگاه لغوی آمده است که ضرر یضره به این معناست که شخصی به دیگری مکروه و ناپسندی وارد آورد.اضرار نیز که از باب ثلاثی مزید است به همین معنا می باشد این فعل در ثلاثی مجرد بدون نیاز با با حروف دیگر متعددی می شود ولی در ثلاثی مزید باب افعال با “با” متعددی می گردد باب مفاعله آن ضاره:یضاره به معنی ضره می باشد و با هم تفاوتی ندارند.49
مرحوم میرزای نایینی در تعریف ضرر می گوید:”ضرر عبارت است از فوت آنچه که انسان واجد آن است خواه نفس باشد یا عرض یا مال یا جوارح بنابراین اگر کسی یا عضوی از اعضای او به جهت اتلاف یا تلف،ناقص شود یا روحش از تن آزاد شود یا با عرض او لطمه وارد آید با اختیار یا بی اختیار در این صورت می گویند ضرر به او وارد آمده است.بلکه بر حسب عرف،عدم النفع هم در موردی که مقتضی آن تمام و کامل شده باشد ضرر به شمار می آید.”50
تعریفی که این فقیه بزرگوار از ضرر به دست می دهد به نحوی جامع کلیه مصادیق ضرر می شود.اندیشه حقوقی جدید نیز همسان با این نظریه است،چرا که حقوقدانان جهان امروز نیز عموما هر نوع لطمه و نقیصه اعم از مادی و معنوی را ضرر محسوب نموده و قائل به جبران هر نوع خسارتی که بر شخص وارد می آید هستند،خواه از دست رفتن مال و خواه فوت شدن منفعت باشد و یا ضررهای جانی و لطمه به حیثیت و عرض اجتماعی .این دو تعریف شامل تمامی مصادیق ضرر می شود و به این جهت تعریف جامع و مانع و
کاملی می باشد،با این حال این نکته را باید مد نظر داشت که ضرر دارای معانی عرفی نیز می باشد و به این جهت رجوع به کتب لغت برای فهم معنای آن کافی نیست.وانگهی همان گونه که ملاحظه شد مراجعه به کتب مذکور نشان می دهد که آنها نیز سعی در تبیین معنای عرفی ضرر داشته اند.
مرحوم بجنوردی در معنای ضرر می نویسد:”ضرر عرفا عبارت است از نقص در چیزی از شئون انسان بعد از اینکه وجود یافته است یا مقتضی قریب پدیدار شدن آن وجود دارد به طوری که عرف آن را موجود می داند.”51
در تعریفی آمده است مراد از ضرر هر کاستی و نقصانی است که بر مال یا حقوق مالی اشخاص،بر خلاف میل و اراده او ،توسط دیگری وارد می شود .مثلا آتش زدن اتومبیل دیگری یک ضرر و نقصان مادی است که در دارایی او ایجاد شده است.برای تحقق ضرر مادی لازم نیست که متضرر و زیان دیده مالک مال باشد بلکه اگر حق مالی نسبت به آن مال داشته باشد،با تلف مال متعلق حق،ضرر محقق می شود .52
3-4-2-تحلیل قاعده لاضرر
یکی از مشهورترین قواعد فقهی که در بیشتر ابواب فقه مانند عبادات، معاملات و غیره به آن استناد می‏شود، قاعده “لاضرر” است که مستند بسیاری از مسائل فقهی می‏باشد. اهمیت قاعده مذکور به حدی است که بسیاری از فقها از گذشته دور و نزدیک در تألیفات و تقریرات خود رساله مستقلی را به آن اختصاص داده ‏اند.
چون در شریعت اسلام آزادی فردی در اعمال حق تا سر حد عدم تجاوز به حقوق دیگران محدود است و به دست آویز اعنال حق هر نوع مزاحمتی ممنوع و مردود می باشد این معنی تحت قاعده کلی لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام بیان شده به طوری که اشاره شد این قاعده دستور پیامبر اکرم است. در حکایت سمره بن جندب که گمان می رود اشهر روایات و شاید اولین دستوری است که از طرف شارع مقدس اسلام (ص) صادر گردیده. ولی مستند این قاعده منحصر به این حدیث نیست بلکه روایات بسیاری در موارد مختلف آمده که در کتب مفصله فقه اسلامی ذکر شده، حدی

دیدگاهتان را بنویسید