تفويض و تمليک:/پایان نامه درباره طلاق

در شرح لمعه جلد 6 در کتاب طلاق در تمامي جملات و جاي جاي آن مي­بينيم که صيغه­ي مطلق (طلاق دهنده­ يا زوج) را به صورت مذکر بکار برده است و صيغه­ي مطلّقه (طلاق داده شده يا زوجه) را با صيغه­ي مونث و در بعضي موارد با ذکر عنوان زوجه بکار برده و اين نشان­دهنده­ي اين است که طلاق از حقوق انحصاري شخص زوج محسوب مي­شود. شيخ يوسف صانعي در فقه الثقلين در مسأله 2 در کتاب الطلاق در شروط مطلق تحت عنوان “لا يصح طلاق الولي، الصبي عنه کابيه وجده فضلاً عن الوصي و الحاکم” معتقد است كه اين امر اجماعي است و بر آن روايات زيادي دلالت دارد از جمله روايت نبوي (ص) که آمده است “الطلاق بيد من اخذ بالساق”.[1] شيخ محمد فاضل لنکراني در تفصيل الشريعه في شرح تحرير الوسيله در باب طلاق معتقد است که مطابق روايت نبوي “الطلاق بيد من اخذ بالساق” طلاق مقتضي حصر در مالک بضع است، ولايت در اين مورد هم به هيچ وجه ثابت نيست مضاف بر اينکه در صورت طلاق ولي، در بقاي علقه نکاح در صورت شک بايد استصحاب کرد و هيچگونه ملازمه­اي بين نکاح ولي و طلاق از سوي ولي وجود ندارد، به اين­گونه که بگوئيم چون نکاح ولي صغير جايز است پس طلاق از سوي او هم حکم جواز دارد.[2]. سيد احمد خوانساري در جامع المدارک پس از بحث کردن پيرامون اينکه بلوغ از شرايط مطلِّق است، طلاق زوجه توسط ولي زوجه را جايز نمي­دانند و استناد و استدلال بر اين امر را اجماع فقها و روايت نبوي (ص) مي­دانند[3]. محقق حِلّي در شرايع در ابتداي باب طلاق گفته است اگر ولي زوج، زوجه او را طلاق دهد، طلاق محقق نمي­شود چون طلاق اختصاص به مالک بُضع دارد و از حقوق زوج است[4]. وليكن بر خلاف رأي فقها آن چه به نظر مي‌آيد، اين است كه مرد ذيحق در استفاده از اين بضع است نه مالك آن. شيخ طوسي در کتاب النّهايه، طلاق را از حقوق زوج قلمداد مي­کند و زوج را مالک طلاق مي­داند و معتقد است اينکه طلاق از حقوق زوج است يک امر مسجّل بوده و تمامي بحث­ها در کتب فقه و تفسير در خصوص چگونگي و شرايط استفاده از اين حق است.[5] قاضي ابن البراج طرابلسي در کتاب المهذّب و در ابتداي بحث طلاق ضمن نقل آيه­ي شريفه­ي “يا ايها النبي إذا طلقتم النساء فطلقتمو هنّ لعدتهن و أحصو العده…” براي اثبات اختيار زوج در طلاق مي­گويد: “خداوند طلاق را در اختيار مرد قرار داده نه زن و آن را براي مردان مباح کرده است؛ بنابراين اگر مردي خواست زنش را طلاق دهد او مختار است که چنين کند، خواه علتي براي اين کار داشته باشد يا بدون علّت بخواهد طلاق دهد، زيرا طلاق دادن براي او مباح شمرده شده است، البته طلاق دادن زن بدون جهت مکروه است؛ بنابراين اگر بدون جهت اقدام به طلاق نمود، ترک افضل کرده است ولي گناه و خطايي به حساب نمي­آيد.[6] در فقه عامّه هم ابوالعينين بدران در الفقه المقارن للاحوال الشخصيه در باب “الطلاق يملکه الرجل دون المرأه” اختيار طلاق را در دست زوج دانسته است كه به او واگذار شده است و در مورد امر طلاق هم هيچگونه اتفاق نظر و رضايت زوجين مطرح نيست.[7] پس اصل تفاوت بين زوج و زوجه در مورد حق طلاق محرز شد، بدين سان که زوج بدون اجازه و رضايت از سوي زوجه­ي خود مي­تواند از زوجه­ي خود با اجراي صيغه­ي طلاق جدا شود. به تعبير برخي از فقهاء، اطّلاع زن از اجراي صيغه­ي طلاق نيز لازم نيست چه برسد به آنکه موافقت او را کسب کند.[8] تا اينجا با مفهوم حق طلاق که متعلق به زوج است آشنا شديم و براي ما روشن شد که اين حق از حقوق مختصه زوج بوده او مختار است که در هر گونه شرايطي آن را اعمال کند و از آنجا که مي­دانيم حقوق در معناي عام خود از حيث قائم به ذات بودن، به 2 دسته تقسيم مي­شوند: برخي قائم به نفس و ذات شخص ذي حق هستند و مباشرت در آن شرط است وليکن برخي ديگر قائم به ذات نبوده و نيابت­بردار هستند و حقّ طلاق هم از دسته­ي دوم از اين حقوق است. وکالت در طلاق نيز از حقوقي است که قابليت نيابت غير را دارد و فرقي نمي­کند که اين “غير” خود زوجه باشد يا شخص ثالثي غير از او باشد. پس، از آنجا که حق طلاق از زمره حقوق زوج تلقي شده و مختص اوست و از حقوق و نيابت­بردار هم بوده و زوج مي­تواند با دادن اختيار به غير (زوجه ـ ثالث) از طريق وکالت و نمايندگي را مسلط بر امر طلاق کند تا اقدام بر اجراي ان نمايد؛ امّا به هرحال اعمال آن از سوي غير با اجازه­ي زوج، نفوذ حقوقي مي­يابد. منتها،‌ علي­رغم اينکه اين حق از طرف زوج به غير اعطاء شده است و ليكن زوج (موكّل) مي‌تواند در فرض كه وكالت، بلاعزل نشده است تا قبل از اعمال حق وكالت از سوي زوجه (وكيل) از او سلب اختيار نمايد. در اين راستا، زوجه مي­تواند به هر دليل و يا در موارد مخصوصي که قبلاً معين شده است خود را مطلّقه نموده و خود را از بند شوهر ناسازگار، رهايي بخشد.[9] قول مشهور فقهاي اماميه هم اين است که وکالت در طلاق جايز است اعم از اينکه موکل در مجلس طلاق حاضر يا غايب باشد و در تأييد اين نظر ادله و آيات و روايات و استدلالاتي وجود دارد، به طوري که براي زوجه جايز است که در طلاق وکيل شود، حتّي در طلاق خود و در ضمن عقد اين شرط را براي خود ملحوظ سازد. در شرح لمعه آمده است که زن مي­تواند در طلاق خود يا ديگري وکيل شود زيرا او کامل و بالغ است (شرايط تکليف را براي اجراي عقود دارد)، پس دليلي براي سلب اين حق از او نيست[10] و قانون مدني هم از قول مشهور فقهاء تبعيت کرده است به گونه‌اي كه ماده­ي 1138 ق. م اشعار مي­دارد: “ممکن است صيغه­ي طلاق را به توسط وکيل اجراء نمود”. عبارت “ممکن است” در ابتداي ماده نشان مي­دهد که اين حق طلاق اصالتاً و در ابتداء متعلق به شخص اصيل و ذي حقِّ آن که همان زوج است، مي­باشد وليکن به صورت ثانويه و فرعي و بالعرض ممکن است اين حق به وکيل (زوجه- ثالث) واگذار شود که اين در واقع سايه­اي از حقي است که به زوج منتسب است. در صورتي که زوج غايب بوده و يا اينکه حاضر باشد وليکن بصورت ارادي اين حق را به ديگري با طيب خاطر منتقل کند، در اين صورت مي­تواند براي اجراي صيغه­ي طلاق از شخص وکيل استفاده کند و اگر وکيل ثالث بود به کمک وکيل، زوجه خود را طلاق دهد، وليکن اگر وکيل، زوجه بود، آنگاه خود زوجه صيغه­ي طلاق را جازي سازد.

[1]. يوسف صانعي، فقه الثقلين في شرح تحرير الوسيلة، کتاب الطلاق، مطبعة موسسة العروج،تهران، صص 24 و 25.

[2]. محمد فاضل لنکراني، تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة (الطلاق و المواريث)، مرکز فقه الائمة الاطهار، صص 14 و 15.

[3]. سيد احمد خوانساري، جامع المدارک، جلد 4، انتشارات مکتبة الصدوق، کتاب الطلاق،تهران، صص 493 و 494.

[4]. محقق حلّي، شرايع الاسلام، جلد 3، انتشارات موسسة المعارف الاسلامية،قم، ص 6.

[5]. شيخ طوسي، النّهاية، انتشارات قدس محمدي (قم)، ص 515 «و إذا أراد الرجل أن يطلق امراة لم يدخل بها، طلّقها أي وقت شاء، سواء کانت حائضاً أو لم تکن کذلک إلّا أنّه يستوفي في الشرايط کُلّها حسب ما قدمناه…،».

[6]. قاضي ابن البّراج، المهذّب، مؤسّسة النشر الاسلامي، جلد دوم،قم، ص 275.

[7]. بدران ابوالعينين بدران، الفقه المقارن للاحوال الشخصية، دار النهضة العربية، جلد اول،بيروت، صص 306 تا 308.

[8]. سيد روح الله خميني (ره)، تحرير الوسيلة، مؤسّسه مطبوعات دار العلم، جلد دوم، چاپ دوم،قم، ص 327 مسأله “9” لا يعتبر في الطلاق إطّلاع الزوجه عليه فضلاً عن رضاها به”

[9]. حسين حقاني زنجاني، طلاق يا فاجعه­ي انحلال خانواده، نشر فرهنگ اسلامي، چاپ چهارم،تهران،صص 78- 79.

[10]. اسدالله لطفي، مباحث حقوقي شرح اللمعة، پيشين، ص 353 “و يجوز توکيل الزوجه في طلاق نفسها و غيرها کما يجوز توليها غيره في العقود لانّها کاملة فلا وجه لسلب عبارتها فيه”.

لینک جزییات بیشتر و دانلود این پایان نامه:

وکالت و تفويض طلاق به زوجه در فقه عامه حقوق ايران و مصر