قانون مجازات اسلامی

دانلود پایان نامه

میآورد براو دعوی بانفراده. اما اگر بوده باشد مدعی علیه یکی، پس حاضر کند از قوم خود پنجاه نفر را که شهادت دهند بر برائت ذمه ی او؛ قسم خورند هریک از ایشان یک قسم را.
و اگر بوده باشند کمتر از پنجاه، مکرر شود بر ایشان قسم، تاکامل کند عدد را. واگر نباشد از برای صاحب خون قومی که پنجاه قسم خورند و خود هم قسم نخورد، بوده باشد ازبرای او قسم دادن منکر را، پنجاه قسم، اگر نبوده باشد ازبرای منکر قومی که قسم خورند پنجاه قسم را. واگر بوده باشد از برای او قومی، بوده باشد او مثل یکی از آنها، یعنی: درقسم خوردن.
واگر منکر امتناع کند از قسامه، یعنی: پنجاه قسم خوردن، و نباشد از برای او کسی که قسم خورد، الزام شود دعوا را. و بعضی گفته اند که از برای او است رد قسم بر مدعی. وثابت می باشد قسامه در اعضاء با تهمت، یعنی لوث. و آیا چند است قدرآن؟ بعضی گفته اند که: پنجاه قسم است به جهت احتیاط، اگر آن جنایت برسد به دیه نفس. واگر نرسد، پس به نسبت آن دیه است به دیه ی نفس از پنجاه قسم.
مترجم گوید: یعنی هرگاه مثلا” دیه اش پنج یک دیه نفس باشد، ده قسم می خورد. و بر این قیاس. و این قول سلار است. و ابن ادریس، و اختیار کرده است آن را علامه درمختلف و قواعد.
مصنف ره فرموده است که: و گفتهاند دیگران که: شش قسم است درآنچه درآن دیه نفس است و بهمان حساب است از شش قسم در چیزی که درآن کمتر از دیه نفس است واین روایتی است که اصل آن ظریف است.
مصنف ره فرموده است که: و شرط است درقسامه علم قسم خورنده و کافی نیست مظنه در قبول کردن قسامه کافر بر مسلمان تردد است، و اظهرش منع است.
مترجم گوید که: منشأ تردد از یک طرف، عموم اخباری است که دلالت می کنند بر ثبوت قسم، پس ثابت می شود از برای کافر بر مسلمان مثل عکسش، و این مختار شیخ است در مبسوط. بلی قصاص از برای او به قسامه ثابت نمی شود، بلکه ثابت می شود دیه ، و از طرف دیگر آنست که استحقاق قسامه یک نوع سبیل، یعنی: تسلطی است از برای کافر بر مسلمان، «و لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا» چنانکه مصنف ره اختیار نموده است آن را، و تبعیت او نموده اند علامه و پسرش شیخ فخرالدین.
مصنف ره فرموده است که: و از برای آقای بنده است با وجود لوث ثابت کردن دعوایش را به قسامه، و هرچند که مدعی علیه آزاد باشد، به جهت تمسک به عموم احادیث. وقسم می خورد مکاتب درباب بنده اش مثل آزاد. و اگر مرتد شود ولی منع کرده می شود از قسامه. ولکن اگر قسم خورد، یعنی: نزد حاکمی که نداند ارتدادش را، واقع می شود بجای خود، یعنی: معتبر است، به جهت آنکه مرتد منع کرده نشده است از اکتساب، یعنی: تحصیل کردن مال. ومشکل می شود این به آنکه مرتد شدن منع می کند میراث بردن را، پس بیرون می رود از ولایت، یعنی: صاحب خون بودن ، پس قسامه نمی باشد.
و شرط است درقسم خوردن ذکر کردن کشنده و کشته شده و بالا بردن نسب ایشان آن قدر که برطرف کند احتمال را، یعنی: احتمال غیر را، یعنی: آنکه بگوید: فلان پسر فلان، تا آن قدر که ضرور باشد، و ذکر کردن نوع کشتن را، یعنی: ازعمد و خطاء و شبه عمد.
اما ظاهر کردن اعراب، یعنی: حرکتهای آخر های کلمهها، پس اگر قسم خورنده از اهل اعراب باشد، یعنی: عربیت را داند، تکلیف کرده می شود به آن، و اگر نه چنین باشد و عامی باشد اکتفاء می شود به آنچه شناخته شود با آن قصد را. و آیا ذکر کند در قسم که نیت نیت مدعی است؟ بعضی گفتهاند: بلی: به جهت دفع توهم قسم خورنده. و اشبه اینست که واجب نیست.
مترجم گوید که: شیخ ره گفته است که: باید که قسم خورنده در قسمش ذکر کند که نیت مدعی است به این معنی که توریه ای نیست، به جهت آنکه بسا که قسم خورنده چنین توهم کند که جایز است توریه نمودن درقسم، و باین جهت اقدام کند برقسم خوردن ، به جهت دفع این توهم باید که ذکر کند که توریه ای نیست، و بهمان نیت که ادعاء شده است قسم می خورم. و مصنف ره اشبه آن دانسته است که شرط نباشد این، چه بودن نیت، نیت مدعی حکمی است شرعی و ثابت درقسم، خواه قسم خورنده بگوید یا نگوید، و دلیلی براشتراط آن نمی باشد.و دفع این توهم حاصل می شود به نیت نمودن حاکم پیش از قسم دادن. و گذشت درکلام مترجم که نیت قسم خورنده معتبر نمی باشد. چه اگر درقصد او خلاف آنچه قسم برآن می خورد، بوده باشد که قسم تأثیر خود را می کند. فتذکر.
1- جنسیت: دراقامه قسامه برای اثبات قتل یا برائت، مرد بودن قسم خورنده شرط است ماده 248ق.م.ا.سابق و تنها استثنای آن درموردی است که مدعی یا مدعی علیها خود نیز جزء قسم خورندگان باشند که دراین صورت جنسیت برای آنها شرط نیست. براین اساس، مدعی علیها می تواند درقتل عمد به تنهایی پنجاه بارقسم را تکرار کند (تبصره های 1و2و3 ماده 248) ولی خویشان و بستگان نسبی او چنانچه زن باشند و عدد مردان خویشاوند کمتر از نصاب باشد مجاز به قسم خوردن نخواهند بود.
2- رابطه خویشاوندی. علاوه بر شرط جنسیت، فقط خویشاوندان نسبی مجاز به قسم خوردن خواهند بود ودراین مورد موضوع ارث منتفی است و صرف خویشاوندی نسبی کافی به مقصود است. درباب جراحات، مقنن در مواردی که تعددقسم ضروری است به ذکر جمله «با … نفر دیگر قسم میخورند» اکتفا کرده و بر ضرورت وجود خویشاوندی ذکور نسبی اشاره ای نکرده است.به نظر می رسد باتوجه به منابع فقهی قسامه و تصریح مقنن به ذکور بودن در ماده 248، درجراحات نیز مانند قتل جنسیت و رابطه خویشاوندی از نوع نسبی لازم است.
3- معین کردن قاتل و مقتول و …
قسم خورندگان در قتل مؤظفند قاتل و مقتول را بدون ابهام معین نمایند و به انفراد یا اشتراک آنها، یا به معاونت شخصی یا اشخاص دیگر تصریح کنند (ماده 250) تعیین چنین تکالیفی برای قسم خورندگان از موانعی است که اجرای قسامه به عنوان یک نهاد خلاف قاعده را درجهت حفظ حقوق متهمان تهدید
میکند. هرگونه ابهام و اجمال در انجام این تکالیف مانع اجرای قسامه ازسوی قسم خورندگان خواهد بود. با این حال در صورتی که قسم خورنده ای مفهوم عمد، شبه عمد و یا خطای محض را متوجه نباشد، قاضی ملزم به تحقیق از او و احراز واقعیت خواهد بود. این شرایط در مورد جراحات نیز صادق است.
4- عالم بودن قسم خورندگان. به موجب ماده 251ق.م.ا «قسم خورندگان باید علم به ارتکاب قتل داشته باشند و ازروی جزم قسم بخورند و قسم از روی ظن کفایت نمی کند» این شرط را نیز باید از سیاست های جنایی معقول در جهت جلوگیری از هدر رفتن خون متهمانی دانست که قسم خورندگان یقین به ارتکاب قتل ازناحیه آنها ندارند. با توجه به این که مشاهده صحنه قتل معمولا” توسط قسم خورندگان بسیار نادراست،موضوع چگونگی علم به ارتکاب قتل به غیر از مشاهده صحنه با مشکل فراوان روبروست. البته تنها راه علم و یقین به حقیقت یک امر؛ ازطریق رؤیت نیست ولی صرف شنیدن ماجرا و یا مشاهده قراین و امارات را نیز نمیتوان درهمه موارد کافی برای ایجاد علم دانست مگر آن که قاضی به عالم بودن قسم خورنده قانع شود. «چنانچه قاضی احراز نماید که تمام یا بعضی از قسم خورندگان ازروی ظن قسم می خورند قسم های مذکور اعتبار ندارد»( تبصره ماده 251)
درچنین وضعیتی اگر قسم خورنده از اقوام مدعی باشد و مدعی نتواند جانشین واجد شرایط را معرفی نماید، قسامه به علت فقدان نصاب لازم بی اعتبار خواهد بود و مدعی می تواند از مدعی علیه مطالبه نماید.
5- شرط عقل وبلوغ. عقل انسانی درموارد عمل به قسامه حکم میکند که بدون دلیل قانع کننده نمیتوان به محکومیت شخصی حکم داد. به عبارت دیگر، ازجمله ادلهی اعتبار لوث، بداهت و حکم عقل است؛ یعنی قسامه از جمله ادله ای شمرده می شود که تعبدی محض نیست؛ بلکه با اعتبار عقلی نیز موافقت دارد و پذیرفته نمی شود که با صرف ادعای مدعی و اقامه ی قسامه به وسیله ی اقوامش، کسی را محکوم کرد. از این رو لزوم شرط بودن وجود لوث دراجرای قسامه، ازنظر عقلی نیز امری پسندیده است؛ چه، هرگاه قتلی رخ می دهد، اگر به صرف ادعای مدعی بدون وجود لوث، به او حق اقامهی قسامه داده شود، خونهای بسیاری ریخته میشود؛ مقتضای عدم تهاجم بر دماء این است که تا وقتی امارات و قراین قطعی و ثابت و غیرمتغیر درخصوص توجه اتهام به مدعی علیه نباشد نمیتوان حریم مالی وجانی کسی را خدشهدار کرد. ریختن خون دیگران بدون دلیل، مطلبی است که درعقل و شرع به شدت نکوهش شده، افزون بر این، قاعده «الحدود تدرء بالشبهات» (بنابر جریان آن در حقوق الناس) که اصل مسلم فقهی است، مقتضای عقل قطعی نیز شمرده میشود و هرگاه درانتساب قتل یا جرح به شخص دیگر، احتمال و شک و… وجود داشته باشد نمی توان حکم به محکومیتش را صادر کرد.
گفتار سوم: ادای سوگند
شرایط سوگند
قسم شرعی تنها به نام خداوند متعال و به یکی از سه لفظ «والله» «بالله»و«تالله» ادا می شود، که باید از روی جزم ادا شود. بدین ترتیب ماده 340 قانون مجازات اسلامی مقررمی دارد قسم خورندگان باید علم به ارتکاب قتل داشته باشند و از روی جزم قسم بخورند و قسم از روی ظن کفایت نمی کند» طبق تبصره ماده مذکور « درصورتی که قاضی احراز نماید که تمام یا بعضی از قسم خورندگان از روی ظن قسم می خورند، قسم های مذکور اعتبار ندارد.» بدین ترتیب، دیوان عالی کشور دریکی از آرای خود اشعار می دارد، «با توجه به عدم حضور اکثر مخالفین … درصحنه نزاع، احراز علم آنان نسبت به اصل قتل، خاصه عمدی بودن آن، محل تأمل است.»